Закон своп

Главная / Закон своп

Своп договор (контракт) — Словарь финансовых и юридических терминов

В данной версии словаря содержатся только термины, определения которых даны в нормативно–правовых актах. Например, определение термина «налог» приводится в Налоговом кодексе РФ, именно оно использовано в cловаре. Словарь регулярно пополняется новыми терминами.

Своп договор (контракт):

«. 5. Своп-договором признается:

договор, предусматривающий обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом. В случае если такая обязанность установлена для каждой из сторон, она определяется на основании различных базисных активов или различных значений базисного актива (правил определения значений базисного актива). При этом обязанность стороны договора уплачивать денежные суммы может определяться на основании фиксированного значения базисного актива, установленного договором;

договор (за исключением договора репо), предусматривающий обязанность одной стороны передать валюту, ценные бумаги или товар в собственность второй стороне и обязанность второй стороны принять и оплатить валюту, ценные бумаги или товар, а также обязанность второй стороны передать валюту, ценные бумаги или товар в собственность первой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора и обязанность первой стороны принять и оплатить валюту, ценные бумаги или товар. Данный договор должен иметь указание на то, что он является производным финансовым инструментом, или предусматривать обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом, и (или) от фиксированных в договоре цен (значений) базисного актива. При этом определение обязанности каждой из сторон договора уплачивать денежные суммы осуществляется в соответствии с условиями договора на основании различных базисных активов или различных значений базисного актива (правил определения значений базисного актива);

договор, предусматривающий обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, являющегося кредитным событием.

Своп-договор помимо условий, установленных абзацами вторым и четвертым настоящего пункта, может также предусматривать одно из следующих условий:

обязанность сторон или стороны своп-договора передать, в том числе на периодической основе, другой стороне ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, или иные ценные бумаги, или права (требования), в том числе путем заключения стороной (сторонами) своп-договора и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен своп-договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты, договора поставки товара, договора уступки прав (требований);

обязанность сторон своп-договора заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив.

Своп-договор, предусматривающий обязанность, установленную абзацем третьим или шестым настоящего пункта, если иное не установлено условиями своп-договора, является поставочным договором. Иные своп-договоры являются расчетными договорами. «

Извлечение из документа:

Указание Банка России от 16.02.2015 N 3565-У»О видах производных финансовых инструментов» (Зарегистрировано в Минюсте России 27.03.2015 N 36575)

См. также полную версию словаря в системе КонсультантПлюс (дополнительно содержит термины, широко используемые в деловом обороте)

www.consultant.ru

Пресса о ВАС РФ

ВАС прикинул ликвидационную стоимость // В процентных свопах

Проект информписьма президиума ВАС «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа», как и ожидалось, стал предметом концептуальных споров (о публикации проекта см. здесь). На сегодняшнем заседании президиума ВАС эксперты высказывали противоположные позиции. Больше всего проблем вызвала правовая природа свопа, возможная акцессорность, ликвидационная сумма в случае расторжения договора, а также проблемы защиты непрофессиональных игроков на фондовом рынке.

Докладчик проекта Денис Новак упомянул, что необходимость разъяснений вызвали два известных дела – Юникредитбанка и «Агротерминала». Они неоднократно обсуждались на Закон.ру (см. здесь и здесь). Константин Скловский, однако, сразу предложил разграничить стандартные и нестандартные условия договоров (в обсуждаемых делах они не были стандартными), и дать разъяснения только для стандартных. Общие замечания Константина Скловского сводились к тому, что в Европе свопы себя значительно дискредитировали, и даже в Великобритании установлено, что банки навязывали свопы своим клиентам. Сейчас клиенты банков обращаются в суды за защитой и получают компенсации.

Договоры свопа Константин Скловский сравнил с игрой в казино, пытаясь доказать, что договор свопа не создает встречных обязательств – речь можно вести только о компенсациях и некой «связанности» сторон. О необходимости определить природу свопа говорил и Артем Карапетов. Он отметил, что в момент заключения договора свопа обязательства, как правило, не возникают – они «созревают» (возможно, только у одной стороны) позже. «Если написать, что обязательства возникают с момента заключения договора, то тогда придется считать, что и условное обязательство наступает с момента заключения договора», — провел сравнение Артем Карапетов.

С таким подходом не согласился председатель ВАС Антон Иванов. Он считает, что обязательство возникает с момента заключения договора, но оно является алеаторным. Антон Иванов сравнил своп со страхованием, где обязательство возникает с момента заключения договора, а страховой случай может и не наступить. «Если нет обязательства, то разъяснения не нужны»,- констатировал глава ВАС.

Пункт 2 проекта о расторжении договора свопа заставил подумать о ст. 310 ГК и практике ее применения в других делах. Антон Иванов обратил внимание, что ст. 310 не предусматривает каких-либо компенсаций. «Что будет с немотивированным отказом от договора? Немотивированные убытки? В проекте случаи немотивированного отказа не рассмотрены»,- рассуждал глава ВАС. Денис Новак объяснил, что в стандартных условиях свопов определяется ликвидационная сумма при немотивированном отказе. Константин Скловский отметил, что стороны договора могут от стандартов отклониться, но в любом случае речь об убытках вести нельзя – их не может быть ни в экономическом, ни в юридическом смысле. Возможна только компенсация, которая имеет исключительно договорный характер. Антон Иванов согласился, что нужно дать общую квалификацию ликвидационной суммы. В англосаксонском праве, отметил он, есть термин «ликвидационные убытки». «В ГК опоры для этого нет, формулировку придется найти. Иначе будут вопросы, что это такое», — пояснил глава ВАС.

Основная дискуссия развернулась вокруг пунктов 4 и 5 проекта, оба из которых Антон Селивановский предложил исключить (его выступление на Закон-ТВ см. здесь). Применительно к п. 4, призванному защитить непрофессиональных клиентов банков, Антон Селивановский выступил против понятия «клиент» и «профессионал в сфере финансового рынка», отсутствующих в законодательстве. А обязанность по раскрытию информации, считает эксперт, является избыточной и неопределенной. Основное же возражение состоит в том, что п. 4, по сути, расширяет перечень оснований для расторжения договора.

Антон Иванов предложил исключить из п. 4 второй абзац. Такой пункт, счел глава ВАС, может быть как минимум на уровне постановления пленума, но никак ни в информписьме. По существу же Антон Иванов отметил: «Меня убеждали, что это европейская практика. Сейчас прозвучало, что это не так». Константин Скловский поспешил заверить, что практика не только европейская, но и американская: поскольку свопы трудно расторгнуть из-за больших выплат, договоры расторгают путем обвинения банков в злоупотреблениях, нераскрытии информации, навязывании свопов банками. «С навязыванием у нас руки развязаны!», — бодро прервал Антон Иванов, вспомнив про антимонопольные правила. А с требованием раскрытия информации, по его словам, ситуация сложнее.

Начальник управления частного права ВАС Роман Бевзенко рассказал о решении Верховного суда Германии 2011 года. Суд защитил контрагента банка, сославшись на то, что контрагент не является компетентным в сфере свопов и мог рассчитывать на полное раскрытие банком информации исходя из честного и добросовестного поведения.

Приведенный пример сразу вызвал возражения. Антон Селивановский сразу заявил, что германское дело – не показатель: решение было вынесено до ужесточения регулирования свопов, и сейчас такого решения уже не могло бы быть. Артем Карапетов стал опасаться, что требование о раскрытии информации может стать инструментом для «стряхивания» многих договоров. По мнению Артема Карапетова, обязанность информирования можно отнести к преддоговорным обязанностям, но и в этом случае надо четко определить перечень.

Артем Карапетов высказался в поддержку п. 5 проекта, который Антон Селивановский (под смех в зале) тоже предложил полностью исключить. Пункт 5, считают эксперты, является в проекте главным и касается ситуаций, когда свопы сопровождают кредитные договоры по плавающей процентной ставке. Антон Селивановский считает, что выявить цель договора свопа будет очень трудно. Артем Карапетов, напротив, удивлялся, почему правило п.5 распространяется только на отношения между двумя контрагентами по связанным обязательствам и не затрагивают ситуации, когда кредит, например, получен в одном банке, а своп для хеджирования приобретен у другого лица. Денис Новак ответил, что разработчики проекта пока специально ограничились отношениями только между сторонами.

Применительно к п. 5 речь тоже зашла о компенсациях. В проекте говорится о возмещении расходов. Антон Селивановский не согласился: «Речь должна идти о ликвидационной стоимости, как в п. 2 проекта!». Антон Иванов готов был уже с этим согласиться, но Константин Скловский стал подробно разбирать, насколько разные ситуации предусмотрены в пунктах 2 и 5.

Проект решено вынести на одно из заседаний президиума ВАС для принятия. Дискуссия экспертов, впрочем, еще долгое время продолжалась в холле ВАС.

arbitr.ru

Правовая природа и классификация сделок своп (Сафонова Т.Ю.)

Дата размещения статьи: 27.01.2017

Представлена экономическая природа контрактов своп. Углубленный анализ порядка совершения данной разновидности производных финансовых инструментов позволил определить критерии для выделения сделок своп из всего массива производных инструментов и разделить все свопы на четыре группы, представляющие самостоятельные типы гражданско-правовых сделок и нуждающиеся в самостоятельном регулировании.

Начиная с середины 1970-х гг., возникнув на финансовых рынках США , свопы быстро получили на межбанковском рынке гораздо более широкое распространение, чем опционы [1]. По данным Банка международных расчетов, совокупная номинальная стоимость свопов по состоянию на конец 2015 г. несколько снизилась по сравнению с 2013 г. и для процентных свопов составила 288,6 трлн долл. США, а для валютных — 22,75 трлн долл. США. Процентные свопы по объему сделок на мировом финансовом рынке занимают первое место среди внебиржевых деривативов, составляя 58,5% от общей условной номинальной суммы всех производных инструментов.
———————————
Первая сделка своп была заключена в августе 1976 г. с участием Continental Illinois Limited и Goldman Sachs.

В отличие от прочих видов ПФИ сделки своп активно используются не только для страхования финансовых рисков (валютных, процентных и ценовых), но и применяются для реструктурирования денежных потоков. Иногда свопы помогают сэкономить на процентах. Так, в специальной литературе приводится пример, когда компании A, проводящая платежи кредиторам по облигации по плавающей ставке LIBOR + 1,5%, и B, платящая по фиксированной ставке 10,4%, в результате заключения сделки своп снижают размер ставок до 9,95 и LIBOR + 1,45% [2].
Своп — разновидность ПФИ, относимая к простым (ванильным) деривативным сделкам, как и прочие производные инструменты, не избежал проблем с экономической квалификацией. Изначально в научном мире по вопросу о природе экономических отношений, вытекающих из контрактов своп, существовало две позиции. Сторонники первой считали, что контракты своп являются разновидностью фьючерсных контрактов, приверженцы второй говорили о форвардном характере сделок своп [3, 4].
———————————
Swap (англ.) — меняться, обмениваться.

Такая постановка проблемы имела не только теоретическое, но и практическое значение: в силу Закона США о товарных биржах (Commodity Exchange Act) все фьючерсные сделки должны совершаться на биржах, получивших разрешение от Комиссии по фьючерсной торговле (Commodity Futures Trading Commission). Нарушение правила о биржевой монополии может повлечь негативные юридические последствия, предусмотренные Законом о товарных биржах, вплоть до уголовного наказания. Только в отношении форвардных контрактов было сделано исключение из правила о биржевой монополии на совершение сделок: они заключаются и исполняются вне организованного рынка [1].
Процентный своп действительно имеет много общего с расчетными форвардными или фьючерсными контрактами. Финансовые платежи, сходные с вариационной маржой, регулярно начисляются в виде разницы между плавающей и фиксированными процентными ставками, реальное перечисление основной суммы отсутствует. Однако, являясь преимущественно внебиржевыми инструментами, свопы не всегда с легкостью могут быть исполнены зачетом встречных обязательств по противоположной сделке (офсетом). В отличие от фьючерса контракт своп может быть досрочно прекращен только по взаимному соглашению сторон, переуступкой или зачетом обязательств по противоположной сделке. При офсетной фьючерсной сделке согласия сторон на зачет обязательств не требуется, ее прекращение достигается за счет использования института унифицированной стороны по биржевым сделкам.
Необходимо также отметить, что при заключении обратной своповой сделки обязательства сторон, в отличие от фьючерса, не прекращаются, а продолжаются до даты окончания действия контракта. Зачет встречных требований и обязательств происходит только в дату исполнения свопов, да и то автоматически только однородных (в одной валюте и по одной сделке) (ст. 410 ГК РФ). Для зачета требований в разных валютах сторонам необходимо подписывать дополнительное соглашение о зачете или изначально предусматривать его возможность в генеральном соглашении. Сказанное не позволяет сделать вывод об идентичности экономической природы отношений, вытекающих из фьючерсных контрактов и контрактов своп.
Кроме того, Закон США о модернизации фьючерсной торговли устанавливает правила, ограничивающие возможность заключения договоров своп на централизованном рынке, что нехарактерно для фьючерсных контрактов. В более позднем нормативном акте Комиссии по фьючерсной торговле было указано также, что нормы Закона о товарных биржах не распространяются на контракты своп, заключаемые между лицами, определенными законом. Условия контракта своп согласовываются сторонами в индивидуальном порядке и должны удовлетворять ряду требований, также закрепленных в законе , а именно [5]:
— сделки заключаются внутри установленного круга лиц, которые должны удовлетворять определенным финансовым и другим требованиям. К таким лицам, например, относятся банки, инвестиционные компании, корпорации, имущество которых превышает установленный предел и которые заключают договор своп для осуществления своей обычной деятельности;
— условия контракта не являются стандартными;
— финансовое положение сторон и риск неисполнения контракта — условия заключения сторонами договора — учтены в таких договорных положениях, как цена, дополнительные расходы, способы обеспечения обязательств;
— контракты своп не могут заключаться с участием организации, имеющей возможность взаимозачитывать контракты между собой. Это положение направлено против возможности централизованной торговли, но не исключает компьютерного доступа к информации, если при этом контракты своп не заключаются и не исполняются через такую систему. Комиссия также установила, что в отдельных случаях может разрешить клиринговой организации осуществлять деятельность в отношении контрактов своп .
———————————
Этот нормативный акт охватывает процентный, товарный, валютный своп, кэп-своп, флор-своп, коллар-своп и другие его разновидности.
23 марта 1999 г. Комиссия по фьючерсной торговле одобрила деятельность Клиринговой палаты Лондона (London Clearing House Limited) на рынке свопов. Клиринговая палата Лондона была создана в 1888 г. и в настоящее время является одной из крупнейших в мире. Клиринговая организация выступает стороной контрактов своп, гарантирует исполнение обязательств, способствует проведению расчетов между сторонами и осуществляет другие функции. Более подробно см.: [6].

От форвардов свопы отличает наличие первичного обмена активами, а также часто имеющая место многократность будущих обменов платежами. Согласно законодательству США, в отличие от расчетов по контрактам своп, к взаиморасчетам по форвардным контрактам, заключаемым между лицами, определенными Законом США о модернизации фьючерсной торговли, невозможно привлечение клиринговых организаций.
Таким образом, действующее законодательство США содержит положения, позволяющие выделить свопы в отдельную категорию ПФИ. Оно также направлено на защиту контрактов своп от применения правил о пари, которые могут повлечь признание контракта недействительным. Такое правовое регулирование создает на американском рынке основу для дальнейшего развития сделок своп.
На российском рынке сделки своп также весьма распространены. Их суммы, конечно, несравнимы с мировыми, но зато вполне сопоставимы с размерами Резервного фонда. По данным Банка России на 1 августа 2016 г. объем обязательств по процентным свопам составляет 54 млрд долл. США (3,5 трлн руб.), по валютно-процентным свопам — 29,6 млрд долл. США (1,9 трлн руб.), а по валютным форвардам и свопам — 78,7 млрд долл. США (5 трлн руб.) [7].
Несмотря на значительные объемы сделок и достаточно длинную историю их существования на российском межбанковском рынке, сделки своп до сих пор практически не определены действующим законодательством, а их какое бы то ни было специальное регулирование полностью отсутствует. Это периодически приводит к реализации рисков, сопровождающих ПФИ, а именно — правового, кредитного и рыночного. Поскольку операции с ПФИ очень разнообразны и иногда весьма сложны для понимания, компании не всегда могут самостоятельно оценить риск убытков по заключаемым деривативам. Так, по данным отчетности по МСФО, 58 крупнейших российских компаний за 2014 г. и первую половину 2015 г. понесли убытки от переоценки ПФИ на общую сумму не менее 290 млрд руб. [8].
Многим участникам рынка памятно судебное дело ООО «Агротерминал» против ЗАО «ЮниКредитБанк». Общество обратилось в суд с требованием о расторжении договора процентного свопа, ссылаясь на отсутствие неисполненных обязательств друг перед другом, мотивируя это тем, что такие обязательства возникают исключительно один раз в квартал. Арбитражный суд первой и апелляционной инстанций поддержал позицию ООО «Агротерминал», а ВАС РФ отказал банку в пересмотре дела в порядке надзора (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2012 N 09АП-28081/2012 по делу N А40-55358/12-100-391, Постановление ФАС Московского округа от 30.01.2013 по делу N А40-55358/12-100-391, Определение ВАС РФ от 23.05.2013 N ВАС-3788/13 по делу N А40-55358/12-100-391). В результате банк понес убыток в виде неполученного денежного потока по досрочно расторгнутому свопу.
В настоящий момент в российском законодательстве своп, как и все остальные типы ПФИ, определяется как договор, содержащий определенный закрытый перечень требований и обязательств (п. 5 Указания Банка России от 16.02.2015 N 3565-У «О видах производных финансовых инструментов»). Очевидно, что несовпадение обязательств, предусмотренных договором с установленным перечнем, переводит сделку из категории своп в некую иную сделку, законодательством не определенную и под регулирование, предусмотренное для деривативов, не подпадающую. Так, например, если в поставочном валютном свопе не указывать, что он является производным финансовым инструментом, то он им признаваться не будет. Участники рынка часто используют данный регуляторный гэп для оптимизации отчетности и сокращения административных издержек.
Очевидно, что дать краткое, емкое и однозначное определение свопов, позволяющее однозначно выделить этот тип сделок из прочих финансовых продуктов, очень непросто. Сложность заключается не только в комплексном характере данных сделок, но в их огромном разнообразии.
Термин «своп» используется в отношении отдельных групп сделок с совершенно разной экономической природой, различающихся не только по виду базового актива, но и в целом организацией расчетов. Свопы, как и прочие ПФИ, делятся в зависимости от вида базового актива на:
— процентные (IRS — interest rate swap): соглашение между сторонами о взаимных периодических платежах, определяемых на основе оговоренных процентных ставок и взаимно согласованной контрактной суммы;
— валютные (CCS — interest rate cross currency swap): одновременная продажа и покупка одинакового количества валюты при условии расчетов по этим двум сделкам в разные даты;
— валютно-процентные (IRCCS — cross currency swap): одновременная продажа и покупка одинакового количества валюты при условии расчетов по этим двум сделкам в разные даты и взаимные периодические платежи, определяемые на основе оговоренных процентных ставок;
— своп на ценные бумаги (equity swap): продажа ценных бумаг, номинированных в одной валюте, с одновременной покупкой ценных бумаг, номинированных в другой валюте (если ценные бумаги номинированы в одной валюте, то такой своп называется «репо»);
— товарный своп (vanilla commodity swap): обмен в определенные даты потоками платежей, сформированными на базе фиксированной и плавающей рыночной цены товара; потоки платежей, возникающие по товарному свопу, частично компенсируют друг друга, и в результате в оговоренные даты одна из сторон может выплачивать другой только разницу между текущей и заранее фиксированной ценой товара;
— кредитные дефолтные свопы (credit default swap, CDS) — это соглашение, согласно которому одна сторона — «покупатель» — осуществляет разовые или регулярные платежи (уплачивает премию) другой стороне — «эмитенту» кредитного дефолтного свопа, который берет на себя обязательство погасить кредит, выданный «покупателю» третьей стороной, в случае невозможности погашения кредита должником, т.е. в случае дефолта третьей стороны. При заключении кредитного дефолтного свопа «покупатель» получает своего рода гарантию по выданному или купленному долговому обязательству. В случае дефолта заемщика «покупатель» передает «эмитенту» долговые бумаги (кредитный договор, облигации и т.д.), а в обмен получает от «эмитента» компенсацию суммы долга плюс все не полученные до даты погашения проценты.
От деривативных сделок своп следует отличать свопы, заключаемые в сфере охраны окружающей природной среды.
Сделки своп, как и все прочие простые (ванильные) деривативы, могут отягощаться дополнительными условиями исполнения. Так, стороны свопа также могут предусмотреть в контракте положение, ограничивающее риск, вызванный значительным колебанием цен. Если платежи осуществляются до достижения плавающей процентной ставкой определенной величины, а при превышении ставкой оговоренного предела размер платежей не увеличивается, то говорят о кэп-свопе (cap-swap). И наоборот, стороны могут предусмотреть, что при понижении ставки платежи осуществляются до определенного предела: если ставка опустится ниже определенного уровня, то размер платежей будет определяться фиксированной величиной. Это будет флоо-своп (floor-swap). Коллар-своп (collar-swap) представляет собой комбинацию кэп-свопа и флоо-свопа. Данные свопы представляют собой уже разновидность структурных ПФИ (так называемые барьерные инструменты).
Иногда эксперты [9, 10] и участники рынка в зависимости от дополнительных условий исполнения контрактов своп выделяют некоторые сделки и дают им специфические наименования, например:
— базисный своп предполагает обмен суммами, которые рассчитываются на базе различных плавающих процентных ставок, например трехмесячной ставки LIBOR и ставки по казначейским векселям;
— амортизируемый своп предполагает уменьшение номинала во времени;
— возрастающий своп предполагает рост номинала во времени (drawdown swap);
— своп с переменной динамикой номинала (номинальная сумма либо сначала увеличивается, а потом уменьшается (rollercoaster swaps), либо увеличивается и уменьшается согласно определенной формуле (saw tooth swaps);
— отложенный или форвардный своп содержит условие о том, что стороны будут обмениваться процентными платежами начиная с некоторой даты в будущем;
— круговой своп предполагает обмен твердопроцентных платежей в одной валюте на плавающие платежи в другой валюте;
— продлеваемый своп дает одной стороне право (опцион) на продление срока действия свопа сверх установленного периода;
— прекращаемый своп дает одной стороне опцион сократить срок действия свопа;
— в индексном свопе суммы платежей привязываются к значениям индекса, например индекса потребительских цен, индекса акций или облигаций;
— в свопе с нулевым купоном твердопроцентные платежи возрастают по сложному проценту в течение действия свопа, а уплата всей суммы осуществляется по окончании свопа и т.д.
Во всем этом разнообразии немудрено и потеряться. Интересно, что современные экономисты не всегда видят различие в отдельных типах свопов. Так, например, Я.Н. Игнатов в статье о правовой природе свопа как ПФИ [11] доказывает тезис о невозможности признания свопа разновидностью сделки купли/продажи. Той же позиции придерживается в своей работе Н.Г. Семилютина [12]. При этом ученые анализируют обязательства по процентному свопу, а выводы о невозможности его признания сделкой купли/продажи распространяют на всю группу свопов.
Попробуем определить, что же объединяет отдельный вид сделок в категорию под названием «свопы» и что одновременно позволяет выделить их из прочих гражданско-правовых сделок.
Чаще всего своп определяют как соглашение между сторонами, направленное на обмен денежными потоками, основанными на различных процентных ставках, биржевых котировках или ценах, исчисленных на основании денежной суммы, зафиксированной в договоре [13]. Поскольку термин «своп» переводится с английского языка как «обмен», считается, что именно обмен активами лежит в основе всех сделок, относимых к группе контрактов своп. Однако необходимо отметить, что сделка купли/продажи также является разновидностью договора мены: меняется товар на деньги. Если же в качестве предмета сделки выступает валюта, то меновый характер подобных сделок проявляется еще ярче.
Кроме непосредственно обмена активами своп характеризуется отложенным во времени переменным обязательством о фактическом обмене активами или денежными потоками (в том числе об обратном обмене). Именно наличие этого отложенного во времени и переменного по объему обязательства позволяет отнести свопы к категории «производный финансовый инструмент».
При этом необходимо отметить, что обмен должен действительно осуществляться. В противном случае, если вместо фактического обмена полными суммами (gross payment) (когда одна сторона выплачивает другой стороне всю сумму, исчисленную по контракту, в обмен на платеж другой стороны в полном объеме), происходит зачет встречных обязательств сторон, выраженных в одной валюте (стороны перечисляют образовавшуюся разницу (net payment), своп превращается в расчетный форвард.
С учетом изложенного, по нашему мнению, сущность свопа как разновидности сделки заключается в наличии взаимного обязательства сторон осуществить в будущем фактический обмен активами или произвести встречные денежные выплаты, размер которых зависит от постоянного и переменного или двух переменных показателей некоторого базисного актива.
Поставочный форвард в данном случае является разновидностью свопа, предусматривающего будущий обмен конкретными активами (некоего актива на деньги), так же как и договор купли/продажи является разновидностью договора мены.
После того как мы выявили критерий, отличающий группу сделок своп от прочих финансовых инструментов, полагаем целесообразным рассмотреть внимательно каждый тип свопов, существующих в настоящий момент на рынке, и определить, действительно ли так много их разновидностей существует.
Представляя собой обмен обязательствами по выплате процентов, исчисленных исходя из плавающих и фиксированных процентных ставок, процентные свопы в случае зачета встречных платежей можно, по нашему мнению, по аналогии с прочими расчетными деривативами отнести к классу условных сделок, совершенных под отлагательным условием. По своей природе они очень близки к расчетным процентным форвардам (сделкам FRA).
Однако в случае если контракт своп предусматривает периодические выплаты в разных валютах, рассчитанные исходя из фиксированных показателей процентных ставок, по нашему мнению, такой договор не содержит полный перечень обязательств, предусмотренный для квалификации его в качестве сделки своп, так как выплаты по нему не зависят от плавающих показателей базового актива, т.е. в подобном контракте отсутствует обязательная переменная часть свопа. Выплаты сторонами сумм, рассчитанных исходя из фиксированных показателей процентных ставок, являются точно количественно определенными суммами в различных валютах, которыми стороны по контракту обмениваются в порядке, установленном контрактом. Контракт своп, предусматривающий периодические выплаты сторонами платежей в разных валютах, рассчитанных исходя из фиксированных показателей процентных ставок, может быть рассмотрен в качестве группы поставочных валютных форвардов.
Таким образом, процентные свопы принадлежат к группе свопов, предусматривающих обязательства сторон осуществить в будущем обмен активами, суммы которых определяются исходя из фиксированного и плавающего показателя, в данном случае исходя из показателей процентных ставок.
В отличие от процентных при заключении и завершении валютных свопов происходит (чаще всего, но не всегда) физический обмен базисными активами между сторонами «первоначальное перечисление, затем через некоторое время — возврат основной суммы (т.е. кассовая и форвардная сделки)» [9]. Валютные свопы фактически являются первыми структурными ПФИ (СПФИ), поскольку предусматривают совокупность как минимум двух сделок по прямому и обратному обмену (купле/продаже) активов. Данная комплексность позволяет отнести валютные свопы к группе смешанных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ) купли/продажи валюты, одна (или обе) часть которых предусматривает отсрочку исполнения, что в принципе является основой для выделения структурных инструментов в отдельный класс ПФИ.
Доход по свопу, фактически состоящему из двух взаимосвязанных форвардных договоров с противоположным правовым статусом их сторон, определяют как разницу в ценах базового актива, которую по такому свопу можно получить только при исполнении обоих форвардных договоров. Получение сторонами свопа этой денежной разницы (своп-разницы) и есть цель заключения такого своп-соглашения.
По мнению Я.Н. Игнатова, правовое отличие своп-соглашения от иных видов ПФИ заключается именно в наличии в правовом предмете своп-соглашения нескольких взаимосвязанных взаимных денежных обязательств. При этом в предмете иных ПФИ (форвардном, опционном договоре) имеется только одно взаимное денежное обязательство [11]. Кстати, именно на основании существования нескольких выплат группу форвардных контрактов с разными сроками исполнения иногда называют свопами (например, это касается товарных свопов, платежи по которым осуществляются несколько раз).
Валютный своп отличается от процентного свопа наличием двух связанных обменов активами: прямого и обратного. Активы при этом могут быть различные. К данной группе свопов относятся, например, сделки репо, в которых ценные бумаги обмениваются на деньги. Однако согласно российскому законодательству репо в силу своей популярности на рынке выделены в отдельную категорию сделок, для которых установлено специальное налоговое и гражданско-правовое законодательство.
Квалификация валютно-процентных свопов несколько сложнее, поскольку они предусматривают как прямой и обратный обмен номиналами, так и обмен процентными платежами. В случае осуществления всех платежей без зачета встречных обязательств данная сделка может быть квалифицирована как смешанный договор (СПФИ), состоящий из валютного и процентного свопа. В случае же зачета он превращается в набор расчетных валютных и процентных форвардов.
Валютно-процентный своп также может быть создан путем заключения двух кредитных договоров, согласно которым стороны обмениваются долговыми обязательствами в различных валютах, с одинаковыми датами погашения (частичного погашения кредитов) и выплатами процентных платежей по фиксированной или плавающей ставке. В данной ситуации валютно-процентный своп представляет собой обмен валютными кредитами и компания вправе отразить данную операцию в учете как две отдельные операции по привлечению и размещению денежных средств. Однако если оба кредита оформляются одновременно и не могут существовать отдельно друг от друга, то это основание квалифицировать их по аналогии с встроенными неотделяемыми ПФИ в качестве единой сделки своп.
Товарные свопы, хотя и выделены на рынке в отдельную категорию сделок, фактически относятся к той же группе свопов, что и процентные свопы, поскольку представляют собой периодический обмен платежами, определяемыми на базе текущего показателя плавающей цены товара и показателя, фиксированного в момент заключения свопа. В случае зачета встречных потоков товарный своп, как и процентный, фактически превращается в расчетный форвард с товарным базовым активом.
Кредитные (дефолтные) свопы (CDS) принципиально отличаются от валютных, товарных и процентных свопов своим внебалансовым характером. CDS — это не обмен активами (денежными потоками) или пассивами, это операция, более схожая со страхованием, когда страховыми случаями являются невозврат кредита или дефолт заемщика [10].
———————————
Строго говоря, дефолтные свопы — это лишь одна из разновидностей кредитных свопов. Другая — это так называемые total return swaps, когда «страховым случаем» является определенное «поведение» портфеля ценных бумаг.

С учетом изложенного очевидно, что неоднородная группа различных видов свопов содержит инструменты с абсолютно разной экономической природой. Любые попытки квалифицировать их все как определенный тип гражданско-правового договора обречены на провал. Так, например, С.В. Овсейко выделяет четыре возможных подхода к квалификации свопов:
— как договоров мены ;
— как договоров купли/продажи ;
— как встречных займов;
— как уступку требования или перевод долга .
———————————
Своп — сделка, порождающая встречные обязательства по обмену эквивалентных сумм в различных валютах или процентными ставками [14].
«Юридически соглашения о сделках своп в отношении обмена валют представляют собой продажу за наличные каждой валюты, являющейся объектом обмена, в обмен на выкуп другой стороной интересующей ее валюты» [15].
Как отмечает голландский специалист Я. Дальхюйзен [16, p. 1045 — 1046], оригинальная техника состоит в том, что денежные потоки буквально обмениваются, что принимает форму взаимной уступки требования (cross-assignment) при свопе активов, а также взаимного перевода долга (cross-delegation) в случае свопа обязательств. Это вызывает целый ряд вопросов как в связи с уступкой требования (извещение должника; преимущественное право других цессионариев; перенаправление платежа; защита должника в свопе активов и обязательств), так и переводом долга (согласие кредитора; является ли эта сделка условной куплей-продажей, меной или займом).

При этом он сам же приходит к заключению, что для каждого подхода существуют свопы, которые в него не укладываются.
Так, по российскому законодательству предметом мены могут быть только материальные объекты («товар») (ст. 567 ГК РФ), а не право требования и уж никак не обязательство. Кроме того, в некоторых свопах не происходит физическая передача базисных активов. Если признавать свопы сделками купли/продажи (прямой и обратной) или двумя параллельными сделками: покупки на условиях спот с продажей на условиях форвард, то «даже если продолжать усложнять данную конструкцию (добавить сюда зачет цены), она не может объяснить своп (фактический обмен) обязательств» [10].
Встречные кредиты, имеющие место в валютно-процентных свопах, в случае расчетных процентных и товарных свопов не имеют места, поскольку заем пассивов (обязательств) невозможен.
Недостатком в трактовке свопов как уступки требования или перевода долга является то, что она неприменима к расчетным свопам, например к процентным. Как отмечает английский профессор Вуд, «взаимные платежи не являются фактическими процентами, но это суммы, равные процентам, рассчитанным на основе аналогичного по сумме основного долга. Кредиторы. не затрагиваются. Должники остаются обязанными платить фактические проценты по соответствующим займам, несмотря на то что другая сторона совершает платежи по свопам» [17].
Таким образом, своп с реальной передачей базисного актива (обязательства) либо реальным обменом денежными потоками может рассматриваться как уступка требования или перевод долга соответственно. Что касается расчетного свопа как сделки на разницу, то, по мнению С.В. Овсейко, остается пятая точка зрения на соглашение своп как на совершенно особое, не похожее на какое-либо другое обязательство (sui generis) [18].
Кроме основных юридических моделей в документации по свопам используется большое число концепций, таких как integration (объединение нескольких обязательств), conditionality (условный характер обязательства), acceleration (принудительное досрочное исполнение), которые согласно применимому праву могут быть подразумеваемы [16, p. 491], т.е. своп, как и любой другой ПФИ, может быть отягощен различными дополнительными условиями. При этом, по нашему мнению, он превращается в разновидность структурного ПФИ.
Однако очевидно, что не все дополнительные условия в свопах существенно влияют на их экономическую природу. Так, увеличение, уменьшение или динамическое изменение номинала свопа никак не влияет на его квалификацию. Откладывание его исполнения или досрочное исполнение свопа с выплатой ликвидационной суммы (его справедливой стоимости, складывающейся на дату досрочного исполнения) также не меняет характер свопа как разновидности гражданско-правовой сделки.
Столкнувшись со сложностью экономико-правовой квалификации свопов, некоторые ученые делают вывод о нецелесообразности конкретного нормативного определения договора своп, «поскольку это может повлечь правовую коллизию в правоприменительной судебной практике». Предлагается лишь «нормативно определить только общий предмет своп-соглашений, поскольку он носит сложный правовой характер» [7].
Однако кроме свободы договора, которая и так предусмотрена п. 2 ст. 421 ГК РФ, отсутствие нормативных определений приводит компании к правовым рискам, сопровождающим не предусмотренные правом операции.
С учетом проведенного анализа экономической природы контрактов своп полагаем возможным прийти к следующему выводу: все сделки своп могут быть отнесены к одному из четырех типов:
— свопы с одним обменом активами (товарные свопы) или денежными потоками (свопы с плавающими процентными ставками);
— свопы, предусматривающие прямой и обратный обмен активами, являющиеся разновидностью СПФИ (смешанными договорами), состоящими из наличной и поставочной форвардной сделок (поставочные валютные свопы, свопы с ценными бумагами (репо как разновидность подобного свопа);
— валютно-процентные свопы, являющиеся разновидностью СПФИ (смешанными договорами), состоящими из свопов первой и второй группы;
— кредитные дефолтные свопы как форма гарантийного соглашения.
В случае включения в договор своп соглашения о зачете встречных обязательств они превращаются в расчетный форвард (или группу расчетных форвардов).

Заключение

Все изложенное свидетельствует об особой экономической природе контрактов своп, отличной от природы фьючерсных и форвардных контрактов и уж тем более от ценных бумаг. Такая специфика требует, по нашему мнению, специального определения в законодательстве. Являясь весьма гибкими и зачастую структурными конструкциями (один и тот же финансовый результат может быть достигнут за счет различных комбинаций инструментов), свопы продуцируют определенные риски для участников торгов. При желании поставить их под контроль, потребовать их стандартизации или перевести всю торговлю свопами на организованный рынок необходимо однозначно определить своп как предмет регулирования. Иначе участники рынка, используя регуляторный гэп, переструктурируют ПФИ таким образом, что он будет приносить тоже финансовый результат, а под регулирование подпадать не будет.

xn—-7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai

Смотрите так же:

  • Материнский капитал когда закончится программа Выплаты материнского капитала продлят еще на 5 лет Программу предоставления маткапитала хотят продлить еще на 5 лет Минтруд внес в Госдуму новый законопроект, согласно которому возможность получить материнской капитал продлят вплоть до 2023 года. Такое заявление было сделано […]
  • Пенсия за участие в боевых действиях размер Какая пенсия полагается ветеранам боевых действий В России пенсия полагается не только по достижении гражданином пенсионного возраста, но и в иных случаях. В частности, россиянам выплачивается пенсия участникам боевых действий. В их числе ветераны ВОВ, Чеченской и Афганской воин. Размер […]
  • Выход на пенсию по старости в россии ЧТО ВАЖНО ЗНАТЬ О НОВОМ ЗАКОНОПРОЕКТЕ О ПЕНСИЯХ Подписка на новости Письмо для подтверждения подписки отправлено на указанный вами e-mail. 05 декабря 2017 Будущим пенсионерам, которые выйдут на заслуженный отдых в 2018 году, стоит обратить внимание на изменения условий назначения […]
  • Федеральный закон бесплатное питание Бесплатное питание при сдаче крови можно заменить денежной компенсацией Минздрав России определил случаи, в которых бесплатное питание донора крови или ее компонентов может быть заменено денежной компенсацией. Такие положения содержатся в приказе министерства от 26 апреля 2013 г. № 265н […]
  • Германия налог на прибыль Корпоративный налог в Германии Корпоративный налог в Германии — ставка на 2017 год Корпоративным налогом в Германии облагается прибыль юридических лиц. Прибыль частных предпринимателей и товариществ не подлежит этому налогом. Налоговая ставка уплачиваемого налога на всю прибыль […]
  • Помощь в возврате процентов по кредиту Возврат процентов при досрочном погашении кредита Я взяла кредит 184000 в январе 2013 г на 5 лет по ставке 21,9% годовых. В ноябре погасила досрочно весь кредит, оплата по % вышла на 30000-00. Вот наткнулась на обзор судебной практики ВАС, там говорится о возврате процентов по кредиту […]
  • Президент подписывает и обнародует законы Статья 107 Конституции РФ 1. Принятый федеральный закон в течение пяти дней направляется Президенту Российской Федерации для подписания и обнародования. 2. Президент Российской Федерации в течение четырнадцати дней подписывает федеральный закон и обнародует его. Комментарий к Статье 107 […]
  • Осаго 70 лС Расчет цены и покупка ОСАГО на Volvo S70 (Вольво С70) в Москве Вы ищете, сколько стоит полис ОСАГО на автомобиль Volvo S70 (Вольво С70)? Сайт sravnikupi.ru – то, что вам нужно. Вы можете рассчитать цену страхового полиса онлайн в калькуляторе ОСАГО. Потратив 30 секунд на заполнение […]